Werbung und Selektion unter der InteressenabwägungsklauselDDV-Practice Help gibt Antworten, die auch für Nutzertracking beachtlich sind
Der Deutsche Dialogmarketing Verband e.V. veröffentlicht regelmäßig Best Practice Guides und Practice Helps und spricht damit Empfehlungen aus, um die Unsicherheiten im Zusammenhang mit der DSGVO abzubauen. So befasst sich ein aktueller Practice Help – “Werbung und Selektion unter der Interessenabwägungsklausel“ – (Stand Februar 2019) damit, in welchen Konstellationen die Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Rahmen der Interessenabwägungsklausel zulässig und deshalb die Einholung von Einwilligungen nicht erforderlich ist. Dabei wird u.a. auch die Frage berührt, unter welchen Umständen das Tracking der Nutzer erlaubt sein kann.
Nachfolgend haben wir die aus unserer Sicht wichtigsten Punkte des Practice Help für Sie zusammengefasst.
Wörtliche Übernahmen aus dem Practice Help des DDV – dies betrifft Zwischenüberschriften und zitierte Textpassagen – sind kursiv und/oder mit Anführungszeichen gekennzeichnet.
„Interessenabwägung oder Einwilligung“
Die DSGVO enthält prinzipiell keine strikte Einwilligungserfordernis für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Rahmen des Dialogmarketings.
Beim Dialogmarketing beruht die Verarbeitung von personenbezogenen Daten auf der Interessenabwägungsklausel. Das heißt, solange die als schützenswert angesehenen Interessen der entsprechenden Empfänger nicht überwiegen und es von deren Seite keinen Widerspruch gibt, überwiegt das Interesse des Werbetreibenden. Eine vorherige Einwilligung ist daher in der Praxis eher die Ausnahme. Diese ist nur notwendig, wenn für die betroffenen Personen die Verarbeitung besonders sensibel ist. Das heißt, die Verarbeitung von Daten im Rahmen des Dialogmarketings kann nach dem Erwägungsgrund 47 als ein berechtigtes Interesse angesehen werden.
Die Diskussion um die Interessenabwägung wird auch maßgeblich durch den Vergleich mit den Sozialen Medien beeinflusst. Diesen wird vorgeworfen besonders fleißig Daten zu sammeln und diese vermutlich auch mit der Hilfe von künstlicher Intelligenz für Werbemaßnahmen einzusetzen.
Die Interessensabwägungsklausel ist zudem nicht bei der Datenverarbeitung auf ein Unternehmen beschränkt und die Interessen Dritter dürfen berücksichtigt werden. Denn unter die Verarbeitung fällt auch die Offenlegung durch Übermittlung, z.B. von Adressen und Auswahlkriterien. Das heißt, wenn ein Unternehmen personenbezogene Daten erhebt und ein anderes Unternehmen mit der Bewerbung beauftragt oder Daten an dieses übermittelt, kann die Interessenabwägungsklausel als Rechtfertigung genügen.
"Einzelfragen zur Interessenabwägung"
Der DDV hat im Zusammenhang mit der Interessenabwägung mehrere Einzelfragen ausgearbeitet, um die Problematik zu verdeutlichen und den Handlungsspielraum aufzuzeigen.
Transparenz ist das A und O im Dialogmarketing, damit es nicht zu negativen Überraschungen kommt. So ist es wichtig, in der Datenschutzerklärung entsprechend darüber zu informieren, dass eine Verarbeitung im Rahmen des Dialogmarketings stattfindet. Denn wenn eine betroffene Person nicht damit rechnen muss, dass eine Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten erfolgt, kann deren Interesse überwiegen und eine Verarbeitung nicht zulässig sein.
Ein weiterer Anwendungsfall sind öffentlich zugängliche personenbezogene Daten. Hier muss die entsprechende Person damit rechnen, dass eine Verarbeitung der Daten erfolgt. In diesem Fall entspricht es auch dem Erfahrungswert der entsprechenden Person, dass eine vertrauliche Behandlung wahrscheinlich nicht erfolgt.
Prinzipiell ist die Verarbeitung von personenbezogenen Daten von Kindern nicht ausgeschlossen. Allerdings können die schutzwürdigen Interessen von Kindern ein höheres Gewicht haben. Das trifft z.B. zu, wenn Werbung gezielt an Kinder gerichtet ist.
Die DSGVO versteht unter Profiling die automatisierte Verwendung von personenbezogenen Daten, mit dem Zweck der Bewertung von persönlichen Merkmalen. Das heißt, dass das Profiling damit nicht automatisch unzulässig ist, hier kommt es stark auf Interessensabwägung an. Allerdings herrscht der Irrglaube, dass die Orientierungshilfe der Datenschutzkonferenz das Profiling unter Berufung auf die Interessensabwägungsklausel generell ablehnt. Dies gilt aber nur bei einem besonders detaillierten und eingriffsintensiven Profiling. So können z.B. die schutzwürdigen Interessen überwiegen, wenn automatisierte Auswahlverfahren, detaillierte Profile, Analysen oder Verhaltensmuster erstellt werden, um damit weitere Informationen zu gewinnen. In solchen Fällen ist eine Einwilligung bei der Datenerhebung notwendig. Die Orientierungshilfe der Datenschutzkonferenz gibt aber nicht im Detail an, in welchen Fällen das Profiling durch die Interessenabwägungsklausel gerechtfertigt ist. Allerdings haben sich Datenaufsichtsbehörden, wie der Europäische Datenschutzausschuss, auf europäischer Ebene näher dazu geäußert. So kann sich laut dieser z.B. ein Unternehmen nicht auf die Interessenabwägungsklausel berufen, wenn durch Tracking oder Profiling „massiv“ in die Privatsphäre eingegriffen wird. Zudem steht Betroffenen beim Profiling für den Zweck der Direktwerbung laut Artikel 21 der DSGVO ein uneingeschränktes Widerspruchsrecht zu. Auf dieses muss auch explizit hingewiesen werden.
Zu besonders sensiblen Daten können Angaben über Gesundheit, Religion oder einer Parteizugehörigkeit zählen. Bei diesen findet die Interessensabwägung ihre Grenzen. Allerdings gibt es Ausnahmen, die eine Verarbeitung dieser Daten nicht komplett ausschließt. Das kann z.B. eine ausdrückliche Einwilligung zur Datenverarbeitung im Rahmen von Werbezwecken sein. Zudem gibt es für gemeinnützige Organisationen nach Artikel 9 der DSGVO eine Ausnahme, wenn sich die Werbung an Mitglieder, ehemalige Mitglieder und regelmäßige Kontakte der Organisationen richtet.
Zu beachten ist, dass für die Nutzung bestimmter Kommunikationsformen im werblichen Kontext, noch gesonderte Regelungen hinzukommen. Dies ist z.B. bei Telefon oder E-Mail der Fall, bei denen zusätzlich das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) greift, welches zusätzliche Einwilligungsanforderungen stellt. Die Datenverarbeitung als Voraussetzung für die spätere Kommunikation fällt hier allerdings nicht unter das UWG. Hierzu ist eine neue ePrivacy-Verordnung geplant, mit deren Gültigkeit aber nicht vor 2022 gerechnet wird.
"Grenzen der Interessenabwägungsklausel"
Die Interessenabwägungsklausel gab es bereits vor der DSGVO und diese wurde praktisch auch nicht verändert. Dennoch stellt sich immer wieder die Frage, wann eine Datenverarbeitung zu Werbezwecken unter der Interessenabwägungsklausel zulässig ist. In den Orientierungshilfen der Datenschutzaufsichtsbehörden, wird dies beantwortet.
- Zulässig sind z.B. Werbesendungen an Kunden ohne Selektion.
- Unzulässig sind z.B. eingriffsintensive Maßnahmen wie automatisierte Selektionsverfahren, die zu erweiterten Erkenntnissen über die betroffene Person führen.
Beispiele dazu liefert die europäische Datenschutzbehörde in ihren Leitlinien:
- Zulässig ist z.B. die Verwendung von Kundenadressen zum Werbeversand
- Von der Interessenabwägungsklausel ist hingegen eine eingriffsintensive Verwendung von detaillierten Daten nicht mehr abgedeckt. Werden beispielsweise verschiedene Nutzer- und Aktivitätsdaten ausgewertet und dem Betreffenden wird dann auf seine Gewohnheiten und Vorlieben abgestimmte Werbung übermittelt, ohne dass es benutzerfreundliche Informationen und die Möglichkeit gibt, diese zu unterbinden, ist das nicht zulässig.
"Durchführung der Interessenabwägung"
Laut DDV kann die Interessenabwägungsklausel „die Verarbeitung von personenbezogenen Daten rechtfertigen, wenn berechtigte Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten bestehen. Bei der Verarbeitung von Daten zu Zwecken des Dialogmarketings besteht das berechtigte Interesse des werbenden Unternehmens darin, seine Waren und Dienstleistungen anbieten zu können.“
Hier ist vom wirtschaftlichen Interesse des Unternehmens die Rede, um Interessenten, potenzielle Kunden und Bestandskunden zu werben. Aufgrund des öffentlich anerkannten Status von gemeinnützigen Organisationen kann die Interessenabwägung etwas mehr zu Gunsten der Organisation ausfallen, die um Spenden oder Mitglieder wirbt.
Für die Interessenabwägung im Rahmen des Dialogmarketings ist die Gewichtung der Interessen der betroffenen Person bezüglich der eigenen personenbezogenen Daten ausschlaggebend. Dazu zählen aber nicht wirtschaftliche Interessen der betroffenen Personen. Die Eingriffstiefe im Sinne des Datenschutzes bei der Datenverarbeitung ist somit entscheidend. So lässt die Adressverarbeitung im Rahmen des Dialogmarketings nur eine geringe Eingriffstiefe zu. Daher stellt sich die Frage, ob eine besondere Beeinträchtigung der möglichen Adressaten durch die Datenverarbeitung, zu deren Selektion es im Rahmen des Dialogmarketings kommt, besteht. Zu berücksichtigen ist, wie detailliert und sensibel die betreffenden Daten sind. Zudem stellt sich die Frage, ob es konkrete Umstände oder Maßnahmen gibt, die die Sensitivität der Verarbeitung abmildern. Folgende Aspekte können nach dem DDV dafür berücksichtigt werden:
Das gesetzliche Widerspruchsrecht gilt bei Direktwerbung uneingeschränkt und erlaubt die freie Entscheidung über die Verwendung der eigenen Daten. Es sollte auf eine einfache Ausübung des Widerspruchsrechtes geachtet werden, um schutzwürdige Interessen von Betroffenen nicht unnötig zu beschränken.
Laut DDV stellt die DSGVO „eine Reihe von Transparenzanforderungen auf, die dem Schutz der betroffenen Personen dienen. Wer diesen Pflichten in besonders nutzerfreundlicher Weise nachkommt, kann diese ebenfalls im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigen.“
Bei Werbeansprachen sollte nicht nur einmal über das Widerspruchsrecht informiert werden, da im Rahmen der Interessenabwägung Transparenz als mildernde Maßnahme aufgefasst wird.
“Maßnahmen zum Missbrauchsschutz sind ein wichtiges Instrument, um die Risiken für die betroffenen Personen abzumildern.“
Bei der Auswahl von Adressaten wird häufig auf geschützte Daten zurückgegriffen, die keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die jeweilige Person zulassen. Als Beispiel nennt der DDV hier „Daten aus mikrogeographischen Analysen, aggregierte Daten aus Haushaltsdatenbanken sowie Typologien, Klassifizierungen oder Affinitätsmaße“. Bei diesen Auswahlkriterien besteht zwar eine Wahrscheinlichkeit, aber keine Garantie, dass Personen einer bestimmten Kategorie zugeordnet werden können. Dennoch sind diese Daten als Auswahlgrundlage wichtig, da eine gewisse Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die Adressaten an einer entsprechenden werblichen Ansprache interessiert sein könnten. Dabei handelt es sich oft nicht um personenbezogene Daten, so dass die DSGVO nicht zur Anwendung kommt und selbst wenn, ist die Beeinträchtigung für die entsprechenden Personen gering.
Bei Werbung im B2B-Bereich wird normalerweise auf Unternehmensdaten oder auf Daten zur Position der angesprochenen Person zurückgegriffen. Wird das Unternehmen als juristische Person geführt, handelt es sich bei den Auswahlkriterien nicht um personenbezogene Daten. Wird das Unternehmen jedoch nicht als juristische Person geführt, handelt es sich um personenbezogene Daten. Das gleiche gilt bei individuellen Informationen über die berufliche Tätigkeit der angesprochenen Person. Allerdings werden diese unternehmensbezogenen Daten als weniger sensibel eingestuft als bei privaten Personen.
Je besser die Auswahl an potenziellen Käufern oder Nutzern im Rahmen des Dialogmarketings ist, desto geringer ist die Beeinträchtigung von Adressaten, die weniger in die gewünschte Zielgruppe fallen.
Nach der Betrachtung aller relevanten Faktoren muss abgewogen werden, welche Interessen überwiegen, die des Unternehmens oder die der betroffenen Person. Bei dieser sollte von einer Durchschnittsperson ausgegangen werden. Die Interessensabwägung sollte möglichst objektiv und nicht zu sehr aus dem Blickwinkel des Betrachters erfolgen. Eine weitere Hilfe kann der im Juli 2019 in 3. Auflage erschienene Best Practice Guide des DDV zur Europäischen Datenschutzgrundverordnung sein, in dem eine Reihe von Anwendungsbeispielen beschrieben werden.
Dieser Text stellt keine Rechtsberatung dar. Bei Fragen zur DSGVO wenden Sie sich bitte direkt an Ihren Datenschutzbeauftragten.
Sowohl der Practice Help wie auch der Best Practice Guide zur DSGVO können unter info@ddv.de angefordert werden.
Deutscher Dialogmarketing Verband e.V.
Hahnstr. 70
60528 Frankfurt
www.ddv.de
Ansprechpartner beim DDV ist Hans Jürgen Schäfer, Justiziar, hj.schaefer@ddv.de.