Rechtstipps für Ihr E-Mail-Marketing

Dass E-Mail-Marketing eine durchaus anspruchsvolle Disziplin ist und nicht nur ein bisschen Text mit ein paar schönen Bildern, wird jedem schnell klar, der das Thema ernsthaft betreibt. Neben einem guten Inhalt und einer darauf abgestimmten Zielgruppe spielt aber auch die rechtliche Komponente eine wichtige Rolle. Denn einfach allen, deren E-Mail-Adresse gerade greifbar ist, einen Newsletter zu schicken, ist nicht drin. Das kann sogar richtig teuer werden – das war aber übrigens schon vor der DSGVO so. Wenn Sie unsere Rechtstipps beherzigen, dann minimieren Sie das Risiko, hier Probleme zu bekommen.

Aber was muss nun alles beim E-Mail-Marketing beachtet werden, damit nicht doch ein teures Anwaltsschreiben ins Haus flattert? Wir haben uns dafür mit unserem Anwalt und Datenschutzexperten Herrn Oberbeck zusammengesetzt, um Ihnen mit unseren Rechtstipps, die wichtigsten Fragen zu beantworten.

Da E-Mail-Marketing mit den Empfängern für Ihre E-Mails beginnt, widmen wir uns zuerst den rechtlichen Anforderungen an ein gültiges Opt-in und die Adressgenerierung.

Mit werblichen E-Mails und Newslettern dürfen nur Adressaten angeschrieben werden, die vorher eine ausdrückliche Einwilligung abgegeben haben.

Das Einwilligungserfordernis gilt neben den herkömmlichen Newslettern auch für kommerzielle Informationen via SMS, WhatsApp oder Nachrichten über soziale Netzwerke (z. B. Facebook, XING). Newsletter werden auch dann als Werbung angesehen, wenn sie im Wesentlichen redaktionell aufgebaut sind. So sind in aller Regel auch Pressemitteilungen oder Seminarankündigungen als „Werbung“ zu klassifizieren, da sie mittelbar der Absatzförderung des versendenden Unternehmens dienen.

„Werbung“ ist jede Art von Kommunikation, die mittelbar oder unmittelbar der Verkaufsförderung dient.

Um eine rechtsgültige Einwilligung zu erhalten, sollten folgende Punkte berücksichtigt werden:

• Der Empfänger muss ausdrücklich und aktiv dem Empfang werblicher E-Mails zugestimmt haben (Opt-in). Die Einwilligung darf nicht Teil vorgegebener Vertragsbedingungen oder allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) sein und kann auch nicht aus einem anderen Zusammenhang heraus abgeleitet werden. Ein reines Widerspruchsrecht (Opt-out) ist nicht ausreichend. Das bedeutet, dass das auf Websites bekannte Häkchen für die Einwilligungserklärung nicht vorausgefüllt sein darf.
• Aus der Einwilligungserklärung muss sich genau ergeben, welches Unternehmen zu welchem Zweck Werbung oder Newsletter versenden darf. Allgemein gehaltene Angaben wie z. B. „Partnerunternehmen“ oder „interessante Angebote und Aktionen“ sind nicht ausreichend. Werden Einwilligungen für Sponsoren eingeholt, müssen diese einfach und transparent dargestellt werden. Unwirksam ist es beispielsweise, wenn Verbraucher aufwendig in einer Liste aufgeführte Partnerunternehmen abwählen müssen (BGH vom 28.05.2020).
• Zudem muss deutlich werden, für welche konkreten Produkte die Werbeeinwilligung erteilt wird. Abstrakte Hinweise wie „interessante Produkte und Dienstleistungen“ sind unwirksam.

Reine Service-E-Mails (Transaktionsmails, wie beispielsweise Bestellbestätigungen, Systemnachrichten etc.), die zur Erfüllung oder Abwicklung einer Bestellung erforderlich sind, stellen keine Werbung dar und benötigen somit keine Einwilligungserklärung. Service-E-Mails liegen jedoch nur vor, sofern die Kontaktaufnahme zwingend erforderlich wird (z. B. Adressnachfrage nach einem vergeblichen Zustellversuch von Waren) und die Service-E-Mail keine zusätzliche Werbung enthält.

Achtung: Werbung ist in diesem Zusammenhang auch sehr eng gefasst. Es darf nicht einmal ein Gutschein für den nächsten Einkauf oder ein kostenloser Download angeboten werden.

Auch wenn es in der Praxis teilweise toleriert wird, ist es rechtlich nicht zulässig. E-Mail-Adressen ohne bestehendes Opt-in darf man nicht für Werbezwecke anschreiben – auch nicht, um nach einem Opt-in zu fragen. Man kann jedoch im Bestellprozess immer wieder ein Opt-in für Werbe-E-Mails anbieten. Ebenfalls rechtlich nicht zulässig ist das Anschreiben ohne Vorliegen einer Einwilligung zum Zwecke der Rückgewinnung von Kunden, sofern diese ein bestehendes Vertragsverhältnis gekündigt haben. Hier greift auch nicht die Ausnahmeregelung des § 7 Absatz 3 UWG, da es bereits an dem bestehenden Vertragsverhältnis mangelt. Diese für Postwerbung zum Teil zulässige Maßnahme ist bei der E-Mail-Werbung nicht möglich.

Die Datenschutzanforderungen sind ziemlich umfangreich. Hier in diesem Beitrag sehen Sie alleine die Punkte, die Ihre Datenschutzerklärung im Zusammenhang mit E-Mail-Marketing erfüllen muss.

Tipp: Weitere Tipps zum Datenschutz finden Sie im kostenlosen Whitepaper, das am Ende des Beitrags verlinkt ist.

Die Pflicht zur Bereithaltung einer Datenschutzerklärung ergibt sich aus den Informationspflichten der DSGVO. Konkret müssen die Vorgaben des Art. 13 beachtet werden. Die Erklärung muss in allgemein verständlicher Form formuliert sein und insbesondere darüber aufklären, welche personenbezogenen Daten zu welchem Zweck durch den Verantwortlichen verarbeitet werden.

Folgende Hinweise muss die Datenschutzerklärung enthalten:

• Die Kontaktdaten des Verantwortlichen (Versender).
• Nennung einer Kontaktadresse und eine Kontaktmöglichkeit zum Datenschutzbeauftragten.
• Konkrete Benennung der gespeicherten personenbezogenen Daten, welche Daten werden typischerweise durch die Website gespeichert (z. B. Name des Providers, Datum, Uhrzeit, Betriebssystem etc.).
• Zu welchem Zweck, wie lange und auf welcher Rechtsgrundlage werden die Daten verarbeitet? (hier sollte konkret auf den Versand des Newsletters und die datenschutzrechtliche Erlaubnis des Versands eingegangen werden)
• Einsatz von Trackingtechnologien (z. B. Link Tracking, Tracking von Öffnungen der Newsletter etc.) und Cookies (insbesondere Technologien von Drittanbietern).
• Weitergabe an Empfänger oder Kategorien von Empfängern (z. B. Dienstleister).
• die Weitergabe an Unternehmen in Nicht-EU-Staaten (Drittländer) und den entsprechenden Angemessenheitsbeschluss der EU bzw. den Abschluss der Standardvertragsklauseln.
• Dauer der Speicherung oder Kriterien für die Festlegung der Speicherdauer.
• Die Rechte, die der Nutzer nach Kapitel 3 der DSGVO hat (u.a. das Recht auf Auskunft, Berichtigung und Löschung, das Recht auf den Widerruf der Einwilligung und das Beschwerderecht bei der Datenschutzaufsichtsbehörde).
• Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung einschließlich Profiling.

Auch in Bezug auf den Inhalt gibt es einige Punkte, die rechtlich korrekt umgesetzt werden müssen. Eine häufige Frage ist, ob Fremdinhalte im Newsletter platziert werden können. Diese Frage klären wir nachfolgend. Weitere Tipps finden Sie wieder in unserem kostenlosen Whitepaper.

Die Platzierung von Drittinhalten ist grundsätzlich dann möglich, wenn die Einwilligung des Empfängers sich auch auf diese Drittinhalte erstreckt. Ausnahmen bestehen für rein redaktionell gestaltete Newsletter, in denen deutlich erkennbare Werbeanzeigen Dritter platziert werden.

Wie bereits erwähnt, fordert das UWG eine vorherige ausdrückliche Einwilligung beim Versand eines E-Mail-Newsletters. Diese Einwilligung muss sich auf den „konkreten Fall beziehen“. Das bedeutet jedoch nicht, dass für jede einzelne Werbemaßnahme eine gesonderte Einwilligung vorliegen muss. Vielmehr ist entscheidend, dass aus der Erklärung zur Einwilligung hervorgeht, welche konkreten Unternehmen für welche konkreten Produkte werben dürfen. Danach wäre beispielsweise die allgemeine Umschreibung „interessante Produkte oder Dienstleistungen“ nicht ausreichend, da der Empfänger hier keine Vorstellung hat, was und vor allen Dingen wer auf ihn zukommen kann.

Ausnahmen können allerdings bei redaktionell gestalteten Newslettern bestehen, in welchen neben den Redaktionsinhalten auch einzelne Werbeanzeigen von Unternehmen platziert sind. Hier müssen neben der allgemeinen Einwilligung in den Empfang dieses Newsletters keine zusätzlichen Einwilligungen für Werbeplätze von Dritten eingeholt werden.

Es müssen jedoch folgende Punkte berücksichtigt werden:

• Die Fremdwerbung ist als solche deutlich erkennbar oder entsprechend gekennzeichnet.
• Drittwerbung ist kein Hauptbestandteil des redaktionellen Newsletters.
• Inhaltlicher Schwerpunkt des Newsletters sind Informationen von dem Unternehmen, welches die vorherige Einwilligung von dem Empfänger erhalten hat.

Sogenannte „Stand Alones“, bei denen das Angebot eines Drittanbieters im Vordergrund steht, sind von dieser Ausnahme nicht erfasst. Hier fehlt es an der erforderlichen Einwilligung, da der Empfänger nur in einen redaktionellen Newsletter eines Unternehmens eingewilligt hat. Die Drittwerbung ist in diesem Fall kein Beiwerk, sondern Hauptbestandteil des Newsletters. Etwas anderes gilt auch, wenn der Empfänger davon ausgehen durfte, dass der Newsletter zu keinem Zeitpunkt Fremdwerbung enthält. Dies wäre beispielsweise dann gegeben, wenn mit dem Zusatz „dauerhaft werbefrei“ geworben wurde oder der Newsletter nicht mit vorheriger Einwilligung, sondern aufgrund der Ausnahmevorschrift § 7 Absatz 3 UWG versendet wurde. Im Falle der Ausnahmevorschrift darf grundsätzlich nur derjenige auftreten, der die Daten im Rahmen einer Kundenbeziehung erworben hat und dessen eigene Produkte oder Dienstleistungen beworben werden.

Das Tracking und die Nachverfolgung von Nutzern ist seit der DSGVO strenger geworden. Aus diesem Grund und wegen der großen Beliebtheit von Retargeting-Kampagnen widmen wir diesem Thema die letzte Rubrik unseres Beitrags.

Unter Retargeting versteht man grundsätzlich ein Verfolgungsverfahren, das es erlaubt, einen Nutzer gezielt auf der eigenen Website, im Newsletter oder innerhalb eines Werbenetzwerks wieder anzusprechen.

In der Regel werden hierfür Cookies gesetzt, um die Nutzerinteressen zu speichern. Der Nutzer hinterlässt quasi einen elektronischen Fingerabdruck, der anschließend ausgewertet wird. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage ist dies ohne eine ausdrückliche Einwilligung durch die betroffene Person nicht erlaubt. Sofern für das Retargeting Cookies oder vergleichbare Technologien verwendet werden, ist nach aktueller Rechtsprechung des BGH, hierfür das gesonderte Einverständnis der Nutzer einzuholen. Ein Personenbezug ist hier erst einmal unerheblich. Da durch den Bezug zur E-Mail-Adresse aber regelmäßig ein Personenbezug besteht, müssen ohnehin die Anforderungen der DSGVO beachtet werden. Eine systematische Erfassung des Nutzungsverhaltens in Profilen, ist nach allgemeiner Auffassung nur mit gesondertem Einverständnis im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO zulässig. Dieses Einverständnis sollte üblicherweise im Rahmen des Anmeldeverfahrens – gesondert – eingeholt werden. Erfolgt die Einwilligung, können dem Nutzer Produktvorschläge, aber auch auf ihn zugeschnittene Werbung und sonstige Inhalte angezeigt werden, basierend auf den zuvor ermittelten und angezeigten Seitenaufrufen.

Über den Autor

David Oberbeck ist Rechtsanwalt und Geschäftsführer der Herting Oberbeck Datenschutz GmbH in Hamburg. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt liegt auf den Themen Datenschutz, Wettbewerbs- und IT-Recht. Darüber hinaus tritt er auch als externer Datenschutzbeauftragter für verschiedene Unternehmen der IT-Branche auf. Herr Oberbeck hält Vorträge und gibt Seminare zur EU-Datenschutzgrundverordnung und den Auswirkungen auf die Praxis. Seit 2018 gehört er dem Autorenteam des Praxiskommentars Auernhammer DSGVO/BDSG an.